מאת: יעל קלוגמןפורסם בתאריך

מי מאיתנו לא הוטרד על ידי ספאם שנשלח למייל או לנייד ומעמיס עוד על “רמת הרעש” שעמה אנו מתמודדים יום יום.

המחוקק ניסה לעזור וחוקק, בשנת 1993, תיקון לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב – 1982, שאוסר על “מפרסם” לשלוח לאדם “דבר פרסומת” (ספאם בלשוננו), בהודעת טקסט ((SMS, במייל וכדומה, ללא הסכמה מפורשת מראש ובכתב של מקבל דבר הפרסומת.

שיגור ספאם בניגוד להוראות החוק מהווה גם עבירה פלילית וגם מעשה-נזיקין אזרחי (עוולה), שניתן לתבוע בגינו פיצוי כספי.

גב’ מעיין חיים תבעה מחברת  פולסים בע”מ פיצוי בסך 20,000 ₪ בשל כך שפולסים שלחה לנייד שלה 19 דברי פרסומת מבלי שמעיין נתנה לכך את הסכמתה. מעיין הגישה את התביעה נגד פולסים כיוון שבהודעות הספאם שקיבלה הופיעו לינקים שהובילו לאתרים של חב’ פולסים.

חב’ פולסים פנתה אל מעיין ומסרה לה, שלא היא שלחה אליה את הספאם, אלא חברה בשם פארמה עלית, לקוחה של פולסים, שמשתמשת במערכת המקוונת של פולסים כ”פלטפורמה” לשיגור דברי הפרסומת למוצריה. לאחר שקיבלה מידע זה, צירפה מעיין את חב’ פארמה כנתבעת נוספת בתביעתה, ואף קיבלה פסק דין כנגד פארמה, אך לא הצליחה לגבות מפארמה את הסכום שנפסק לזכותה, ולכן המשיכה בתביעתה כנגד חב’ פולסים.

חב’ פולסים טענה להגנתה, שאין למעיין עילת תביעה כנגדה, כיוון שלא היא שלחה את דברי הפרסומת, אלא חב’ פארמה עלית. חב’ פולסים משמשת רק פלטפורמה טכנולוגית עבור עסקים שונים, לשם משלוח מיילים והודעות SMS  שלהם. אין לה שליטה בתוכן ההודעות ואף לא במאגר שמות הנמענים. דברי הספאם נשלחים אמנם באמצעות האתרים של פולסים, אך פולסים משמשת רק מעין “זרוע ארוכה” של העסקים שולחי ההודעות.

פולסים טענה שהאחריות לקיום הוראות חוק התקשורת בעניין קבלת הסכמתו של הנמען לקבל את דברי הפרסומת, מוטלת על העסק השולח – ובמקרה זה, על פארמה עלית – ולא על פולסים. עוד טענה פולסים שבהודעות שנשלחו מהאתרים שלה יש אפשרות לבצע “הסרה”, אך מעיין לא השתמשה באפשרות זו.

בית משפט השלום (תביעות קטנות) קיבל את תביעתה של מעיין. הוא דחה את הגנתה של חב’ פולסים בנימוק שההגדרה של “מפרסם” בחוק התקשורת כוללת גם “משווק”. בית המשפט קבע שבהעמדת האתרים שלה לשימוש חב’ פארמה עלית, פעלה חב’ פולסים כ”משווק”, ועל כן היא אחראית, על פי חוק התקשורת, למשלוח הספאם מהאתרים שלה אל מעיין. 

חב’ פולסים ערערה לבית המשפט המחוזי, והוא קיבל את טיעוניה והפך את פסק הדין. בית המשפט המחוזי הסתמך בעיקר על ההסכם בין חב’ פולסים לבין חב’ פארמה. בהסכם זה נקבע שפארמה בלבד אחראית לתוכן של דברי הפרסום, והיא מצהירה שכל הנמענים נתנו הסכמתם למשלוח דברי הפרסום שלה אליהם. עוד נקבע בהסכם שפארמה היא שתישא באחריות לדיוור בלתי מורשה של ספאם. על פי דברים אלה קיבל בית המשפט המחוזי את טענתה של פולסים, שהיא משמשת רק פלטפורמה טכנולוגית לדיוור אלקטרוני על ידי פארמה, ואין לראות אותה כגוף ששלח את הספאם.

מעיין טענה שהלינקים שמצויינים בספאם שקיבלה הם כתובות של אתרי אינטרנט של חב’ פולסים, ועל כן יש לראותה כ”משווק”, אשר לפי חוק התקשורת נכלל בהגדרה של “מפרסם”, בסעיף שאוסר משלוח דברי פרסום ללא הסכמה מראש של הנמען. בפסק הדין נאמר שבלחיצה על הלינקים הללו אמנם מצויין בכותרת “פולסים מערכת דיוור אלקטרוני ו SMS”. לאחר מכן מופיע נוסח: “האם ברצונך להסיר את עצמך מרשימת התפוצה”?; ויש אפשרות ללחוץ : “כן” או “לא”. כפי שצויין, מעיין לא לחצה על אפשרות ההסרה. עוד קיבל בית המשפט המחוזי את טענותיה של חב’ פולסים, שבהודעות הספאם אין כל מען להתקשרות עם פולסים, וכן – שבעלת מאגר המידע עם רשימת הנמענים היא פארמה ולא פולסים.

בית המשפט המחוזי קבע שבנסיבות אלה אין לראות את חב’ פולסים כ“מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר”, אשר נכלל בהגדרת “מפרסם” שבחוק התקשורת. בית המשפט סבור שיהא זה בלתי צודק ובלתי מאוזן לכלול בגדר “מפרסם” – לעניין האיסור לשלוח ספאם ללא הסכמה – חברה שמספקת רק פלטפורמה טכנולוגית לפרסום ולשיווק על ידי עסקים, מבלי שהיא עצמה שולטת בתוכן הפרסומים או במאגר הנמענים. על כן דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה של מעיין.

אני חולקת, בכל הכבוד, על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. אני סבורה שדווקא פסק דינו של בית משפט השלום הוא הצודק והמאוזן יותר, בהתייחס לציבור הרחב, ציבור הצרכנים. חוק התקשורת מחייב קבלת הסכמתו המפורשת של הנמען, מראש ובכתב, למשלוח דברי פרסומת. משלוח הספאם ללא הסכמה כזאת, אפילו תוך העמדת “אפשרות להסרה”, עומד לדעתי בניגוד לדרישת החוק. אין מחלוקת שהודעות הספאם נשלחו אל מעיין ללא קבלת הסכמתה, ושהלינקים שהופיעו בספאם הובילו לאתרים של חב’ פולסים. החוק קובע שמי שמשווק את הספאם עבור גוף אחר, נכלל בהגדרת “מפרסם”. משמעות הדבר: חלה עליו חובה ישירה מכוח החוק לקבל את הסכמתו המפורשת, מראש ובכתב, של הנמען. צרכן-הקצה, כלומר: אנחנו, הציבור, אינו יכול להבחין בין חברה שהיא “פלטפורמה טכנולוגית בלבד”, שאליה מוביל הלינק בספאם הבלתי מורשה שנשלח אליו; לבין חברה אחרת, שהיא לקוחה של אותה “חברת פלטפורמה”, והיא ששלחה אליו את ספאם-השיווק. מטעם זה בדיוק כלל המחוקק בהגדרת “מפרסם” גם מי שמשווק את הספאם עבור גוף אחר. על כן אני סבורה שבית המשפט המחוזי לא מימש, בפסק דינו, את כוונת המחוקק. אני חולקת אף על הנימוק שהטלת האחריות על “חברת הפלטפורמה” היא מרחיקת לכת ובלתי צודקת, כפי שכתב בית המשפט המחוזי. אדרבא, אני סבורה שבלתי צודק, ואף בלתי מתיישב עם כוונת המחוקק, הוא להטיל על האדם מן השורה (מעיין, במקרה המדובר), את הנטל לבצע “מחקר באינטרנט” על מנת לברר מי הוא העסק שמסתתר מאחורי “חברת הפלטפורמה”, אשר שלחה את הספאם האסור. חב’ פולסים דאגה לכסות את עצמה, בהסכם שלה עם חב’ פארמה. הקביעה בהסכם, שהאחריות לקבל את הסכמת הנמען מוטלת על פארמה, ושהיא חייבת לפצות את פולסים במקרה של תביעה נגדה, מבטיחה לחב’ פולסים כיסוי במקרה שייגרם לה נזק בשל אי קבלת הסכמה מראש של נמען למשלוח הספאם. אני סבורה שבלתי צודק הוא להשאיר את הצרכן – שעליו נועד החוק להגן – ללא כיסוי אל מול “חברת הפלטפורמה”, אשר היא השולחת הישירה של הספאם. לכן אני סבורה שצדק בית משפט השלום בכך שקיבל את תביעתה של מעיין כנגד חב’ פולסים. פסק הדין של בית המשפט המחוזי אינו בגדר תקדים מחייב, ואפשר שבעתיד ייפסק אחרת.

על כל פנים, אם החלטתם להגיש תביעה בשל משלוח ספאם ללא הסכמתכם, כדאי שתבררו אם מאחורי האתר, שאליו מקשר הלינק שבספאם, מסתתרת חברה נוספת, שגם אותה כדאי לתבוע.